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Pendant longtemps, la règle était simple. Un enregistrement fait à l’insu de quelqu’un, c’était une preuve déloyale, et le juge l’écartait. Point. Peu importait ce qu’on entendait dessus. Et le 22 décembre 2023, la Cour de cassation a changé ça. Pas une petite chambre, l’assemblée plénière, la formation la plus solennelle. Elle a dit : une preuve obtenue de manière déloyale, on ne la jette plus automatiquement. Le juge doit regarder. Concrètement, il se pose deux questions. La première : est-ce que cet enregistrement était indispensable ? Est-ce que la personne avait un autre moyen de prouver ce qu’elle avance ? Si elle avait des mails, des témoins, l’enregistrement ne passera pas. La deuxième : est-ce que l’atteinte à la vie privée de celui qu’on a enregistré est proportionnée à ce qu’on cherche à prouver ? Enregistrer une réunion de travail pour prouver un harcèlement, ce n’est pas la même chose qu’enregistrer quelqu’un chez lui pendant des semaines. Et ce qu’on voit tout le temps, c’est des gens qui ont compris la moitié de l’info. Côté salariés, certains pensent que maintenant, tout enregistrement passe. Non, s’il y avait d’autres preuves disponibles, il sera écarté. Côté employeurs, beaucoup n’ont pas encore réalisé que l’entretien en tête-à-tête, sans témoin, n’est plus un espace où rien ne laisse de trace. Le conseil que je donne aux managers, il est très simple : dans un entretien, parlez comme si un juge allait l’écouter un jour. Parce que c’est possible.

C’est un consultant dans un cabinet de conseil à Paris. Il est licencié en 2015 pour insuffisance professionnelle. Et quand on lit la lettre de licenciement, on comprend vite que le problème, ce n’est pas vraiment son travail. Ce qu’on lui reproche, en fait, c’est de ne pas adhérer à la culture de l’entreprise. Une culture qu’ils appelaient eux-mêmes « fun and pro ». Et derrière le mot fun, il y avait des séminaires et des pots de fin de semaine où l’alcool coulait à flots, avec des pratiques que le salarié décrivait comme humiliantes. Lui, il n’y allait pas, et il disait clairement ce qu’il en pensait. L’affaire va jusqu’en cassation. Et le 9 novembre 2022, la Cour dit : refuser de participer à ces moments-là et le dire, c’est exercer sa liberté d’expression. On ne peut pas licencier quelqu’un pour ça. Le licenciement est annulé, ce qui veut dire qu’il peut demander à être réintégré dans l’entreprise. Et le truc c’est que ça va bien au-delà des soirées arrosées. Un séminaire d’équipe, un afterwork, un repas de Noël, une entreprise a parfaitement le droit d’en organiser. Elle a le droit d’encourager les gens à venir. Ce qu’elle ne peut pas faire, c’est en faire un critère d’évaluation, ou reprocher à quelqu’un de ne pas s’y montrer. La convivialité, ça se propose. Dès qu’on l’exige, ça devient un risque juridique.

Il y a une phrase que j’entends tout le temps, côté salariés comme côté employeurs : « il est en arrêt, on ne peut rien faire ». Et en fait, ce n’est pas ce que dit la loi. Ce que la loi interdit, c’est de licencier quelqu’un à cause de son état de santé. Ça, c’est de la discrimination, et le licenciement est nul. Ce qui veut dire que le salarié peut demander à revenir, et que l’indemnité n’est pas plafonnée. C’est la sanction la plus lourde qui existe en droit du travail. Mais licencier à cause de la maladie, et licencier pendant la maladie, ce n’est pas la même chose. Si le salarié a commis une faute avant son arrêt, la procédure peut continuer. Si son absence dure, ou se répète, au point de désorganiser vraiment l’entreprise, et qu’il faut le remplacer définitivement, en CDI, un licenciement peut être justifié. Le motif, ce n’est pas la maladie, c’est la désorganisation. Et c’est là que les erreurs se font. Il y a des employeurs qui n’osent rien faire pendant des mois alors qu’ils le pourraient. Et il y en a d’autres qui écrivent dans la lettre une phrase du genre « en raison de vos absences pour maladie ». Une phrase, et le licenciement est nul. Attention aussi, si l’arrêt vient d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, la protection est beaucoup plus forte. Là, sauf faute grave, on ne touche à rien. Donc un arrêt maladie ne rend pas intouchable. Il rend chaque mot de la lettre de licenciement décisif.